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对茶陵县法院签收茶陵政德医院一期工程造价鉴定异议书回复的质疑

编辑:admin 时间:2018-12-05

茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定异议书

茶陵县人民法院:

对贵院委托湖南华中源工程项目管理有限公司出具的《茶陵政德医院一期工程造价咨询报告初步意见稿》湘源基鉴字【2018】008号,被告茶陵政德医院提出如下异议:

一、鉴定报告编制依据未遵守《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》和《建设工程造价鉴定规范》,未按照合同约定进行鉴定。

1、有效合同工程价款鉴定原则:《茶陵县政德医院一期工程施工承包合同》(见附件5)是有效的,根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.1规定:在鉴定项目工程合同有效的情况下,当???人之间发生争议,鉴定人应根据合同约定进行鉴定;5.6.1规定:当事人因工程变更导致工程量数量变化.要求调整综合单价发生争议的;或对新增工程项目组价发生争议的,鉴定人应按以下规定进行鉴定:1合同中有约定的.应按合同约定进行鉴定;5.5.3规定:当事人就总价合同计量发生争议的.总价合同对工程计量标准有约定的。按约定进行鉴定;没有约定的.仅就工程变更部分进行鉴定。因此,不得任意改变合同当事人合法的合意。株洲市中级人民法院民事裁定书(2018)湘02民终1397号裁定(见附件7):撤销湖南省茶陵县人民法院作出的(2018)湘0224民初1号民事判决(见附件8),发回湖南省茶陵县人民法院重审。说明将本案件的项目认定为必须招标是错误的,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年5月1日国家发展计划委员会发布)与《必须招标的工程项目??定》(国家发展和改革委员会令第16号2018.03.27发布2018.06.01实施)与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规〔2018〕843号2018.06.06发布2018.06.06实施)同属国家发展计划委员会(国家发改委)颁布且在本案受理之前已生效,2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于一般规定与旧规定,并且根据《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》(国函〔2018〕56号)规定:“国务院批准《必须招标的工程项目规定》(以下简称《规定》),由你委公布,公布时注明“经国务院批准”。《规定》的施行日期由你委根据实际情况确定。《规定》施行之日,2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。”《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令??16号)2018年3月27日发布、2018年6月1日实施,那么,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》自2018年6月1日起已废止,而《必须招标的工程项目规定》与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》属于特别规定与新规定,因此本案不应依据已废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来认定必须招投标项目的范围,而应当适用新颁布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》认定本案项目不属于必须招投标项目,进而认定本案诉争的施工合同有效。

2、无效合同工程价款鉴定原则:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”为了进一步明确该条的确切含义,2010年4月20日,最高人民法院立案二庭在给江西省高级人民法院的内部函([2010]民申字第260号)中特别指出,“《建设工程施工合同解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式,虽然在其表述中出现承包人请求参照合同约定支付工程价款’,但这并不意味着承包人于两种折价补偿方式享有选择权。”另外,最高人民法院民一庭也认为:“《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即:“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利,除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算,否则,一般应参照合同约定支付工程价款。”[]最后,最高人民法院民一庭在发布的指导性案例(丽都公司与隆达公司签订(建设工程施工合同》纠纷上诉案)中,进一步明确,即使在“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收,承包人请求支付工程价款,无论承包人请求依据何标准支付工程价款,发包同意并主张参照合同约定支付的,一般就应当参照合同约定支付工程价款。”[]还在“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司工程合同纠纷案”中更是明确地指出:“鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益。”[]最高人民法院立案二庭与民一庭这些指导意见背后的深???原因是:首先,建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定,这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中,由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实反映当事人对工程实际价值达成的合意,因此,参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。这无疑是《解释》第二条规定所蕴含的精神实质和理念内涵。[]最高人民法院民一庭司伟法官(《解释》的起草人)、关丽法官、王毓莹法官均认为:如果合同无效按照上述两种(工程定额标准和政府公布的市场价格信息)标准折价补偿,就可能诱使承包人恶意主张合同无效,以达到获取高于合同约定工程款的目的,这与无效合同处理原则及制定司法解释为达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同无效时,不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。[]其次,从保护当事人合法权益和节约诉讼成本的角度看,如不按照合同约定结算工程价款,势必要进行造价鉴定,增加诉讼成本,这有违诉讼经济的原则。无论按照工程定额价还是市场价据实结算工程价款,都需要委托鉴定,这无疑将增加当事人的诉讼成本,扩大当事人的损失,同时导致案件审理期限的延长,从???不利于当事人合法权益的保护。此外,从法律规范对市场行为的引导作用来看,如前所述,建设工程施工合同中约定的一项具体的建设工程项目的工程价款或工程价款结算方式,是订立合同时各方当事人经过利害权衡、竞价磋商等方式协商确定的特定的交易价格,这正是市场经济的一般规则在建设工程市场的具体体现。[]因此,参照合同约定支付工程价款予以折价补偿的原则是处理“合同无效、工程经竣工验收合格”以及“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收”时,双方支付工程款的一项基本原则。[]

3、编制依据及编制说明没有经过法庭质证,不能作为鉴定依据

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